Faillissementsonderzoek
Bij ruwweg driekwart van de faillissementen in Nederland wordt fraude of diefstal gepleegd. De fraude speelt zich voornamelijk af als een ondernemer ziet aankomen dat zijn bedrijf failliet gaat.
Volgens de in 2004 door Insolad (vereniging van in het insolventierecht gespecialiseerde advocaten) vastgestelde praktijkregels, dient de curator van een rechtspersoon altijd te onderzoeken of er aanleiding bestaat een vordering in te stellen tegen de (ex)bestuurders en/of (ex)commissarissen van de gefailleerde. Daarbij dient hij betrokkenen in de gelegenheid te stellen hun visie te geven op de oorzaken van het faillissement en hun rol daarbij. De curator van een rechtspersoon dient slechts over te gaan tot aansprakelijkstelling indien hij ervan overtuigd is dat de betrokkenen hun taak niet naar behoren hebben vervuld, onrechtmatig hebben gehandeld/paulianeus, dan wel dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Weliswaar is sprake van door de vereniging opgestelde regels die uitsluitend voor de leden gelden, maar gelet op de positie van Insolad in de insolventiepraktijk, mag gevoeglijk worden aangenomen dat de opvatting die is verwoord in de betreffende regels ook buiten Insolad een meer dan vrijblijvend karakter heeft.
Curatoren in faillissementen worden in toenemende mate kritischer. In toenemende mate wordt door hen op ons een beroep gedaan om te onderzoeken of er in het verleden sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan wel van een onrechtmatige daad dat vervolgens aanleiding zou kunnen zijn om de betreffende formele en/of feitelijke bestuurder(s) en commissarissen in privé aan te spreken ter zake in- of externe aansprakelijkheid. Een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (de door de Hoge Raad geformuleerde 'Maclou-norm'; HR 19 april 1996, NJ 1996, 727) zal bij een beslissing omtrent de reikwijdte van een dergelijk onderzoek wel altijd voor ogen dienen te houden dat het in de eerste plaats gaat om de financiële belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Uiteraard geldt dit ook voor ons.
Bij het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement betrekken wij desgevraagd tevens de vraag welke derden buiten bestuurders en commissarissen aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade die het faillissement veroorzaakt voor de crediteuren, alsmede de vraag naar verhaalsmogelijkheden.
Wet en rechtspraak bieden diverse mogelijkheden. Zo is de zogenaamde Beklamel-norm van de Hoge Raad (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286) in de rechtspraak een standaardnorm geworden: een bestuurder van een vennootschap is aansprakelijk voor de schade die een contractspartij van de vennootschap lijdt als gevolg van een onbetaald blijven van een factuur, indien de betreffende bestuurder bij het aangaan van de verplichting (gelet op de feiten en omstandigheden) wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen.
Mede vanwege de door de curator in acht te nemen zorgvuldigheid, waaronder betrokkenen niet te lang in onzekerheid te laten verkeren, verrichten wij onze werkzaamheden met de nodige voortvarendheid.
Voor het vaststellen of in voldoende mate is voldaan aan de wettelijke boekhoudverplichting kunnen wij tegen relatief lage kosten een quick-scan verrichten. Ook wordt ons in toenemende mate gevraagd om te onderzoeken of kort voor of tijdens het faillissement geen met het (aanstaande) faillissement verbandhoudende strafbare feiten zijn gepleegd.
Tevens kunnen door ons de onderzoeken als bedoeld in art. 66 Faillissementswet worden verricht (de rechter-commassair beveelt op verzoek van de curator, ter opheldering van alle omstandigheden betreffende het faillissement, het horen van getuigen of een onderzoek van deskundigen).